“网络服务提供者采取必要措施”的限制是什么？

网络侵权作为传统侵权理论发展下的特殊侵权，其在构成要件上仍然是按照传统侵权行为构成要件的思路，以损害事实、违法行为、因果关系、主观过错为其构成要件;但在责任承担方式上却有着其自身独特的一面。同时，就《侵权责任法》第36条的规定来看，需要我们对网络侵权行为的主体、过错、因果关系等要素做出进一步分析，从而厘清网络侵权行为的构成。

1、网络侵权行为主体的限定

根据《侵权责任法》第36条第一款规定：“网络用户、网络服务者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担民事责任。”，由此，就网络侵权的相关主体来说，主要包括网络用户与网络服务提供者。

网络用户作为网络侵权的直接实施者，其在该条文中作出简单规定的同时，缺少对该词的近一步解释。而根据《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》中对“用户”做出的解释，其是指用过网络进入国际联网的个人、法人和其他组织，个人用户是指具有联网账号的个人。由此，笔者对“网络用户”做出如下解释：其是指接通网络平台，并利用其进行服务的公民个人、法人或其他组织。

相对而言，网络服务者作为网络侵权的第二责任主体，其在范围上界定上存在着众多争议。有学者从狭义上对其界定，认为其就是指网络服务的提供者，包括网络基础设施提供者、网络接入服务者、主机服务提供者、信息检索工具提供者等。也有学者从网络服务供给主体的职能上进行界定，认为其包括网络服务的运营商、网络接入服务商、网络内容提供者、在线服务提供商。还有学者认为其就是指网络服务的内容服务提供者。由此，就网络服务提供者的范围界定来看，学者们存在较大差异，不能达成统一的认识。而就目前网络侵权的现状来看，大部分都是在网络用户侵权的基础上，由网络内容的服务者侵权构成。所以，笔者认为网络侵权中的服务者应当是“未尽必要的管理义务而使侵权信息出现在网络公共空间之上的网络服务供应商，具有范围上的广泛性。”

2、网络侵权的归责原则

根据《侵权责任法》第6条与第36条中的相关规定，网络侵权作为一种特殊侵权行为，其在主观归责原则上仍然是采取过错归责原则，即以侵权人的主观过错作为网络侵权的构成要件。细观第36条的第2款和第3款，我们可看到：网络服务提供者作为侵权扩大部分的连带责任承担者，其主观过错的主要表现为接到通知后未采取必要删除、屏蔽、断开连接等措施;而当其作为整个侵权连带责任的承担者时，其在主观上表现为“知道”，即只有网络服务提供着知道网络用户利用网络信息侵犯他人民事权益的，才承担民事责任。其中，对网络服务提供者作为侵权扩大部分的连带责任承担者下的故意，学界大多数学者没有异议;而对于后者主观上的“知道”，学界在对其的研究中，提出其是否包括“应当知道”。

对此，笔者认为“知道”不应当包括“应当知道”。因为“应当知道”是一种对网络服务提供者的一种主观推定，如果将其纳入到“知道”范围中，这无疑将给网络服务提供者增加一项对本网站任何信息的审查义务，要求其在事先予以审查。这就在一定程度上增加了网站服务者的工作负担，也在一定程度上使审查变得难以进行。同时，从《侵权责任法》本身来说，其是一种对当事人权益的事后保护，而非事前预防，其就应该是一种事实上的明知，而非一种主观推定。所以，笔者认为《侵权责任法》第3款的“知道”仅是一种“明知”，而非“应当知道”。

3、“网络服务提供者采取必要措施”的限制

根据《侵权责任法》第36条第2款，网络用户侵权，网络服务提供者作为侵权平台的提供者，其在接到被侵权人的通知后有义务采取必要措施从而防止侵权损害的继续扩大。其中，对“网络服务提供者采取必要措施”的条件，笔者在此做如下几方面的分析：首先，网络服务提供者采取必要措施是比侵权人通知为条件，从而实现对被害人利益的最大化保护。其次，在时间上应当根据事态发展的紧急情况而迅速采取紧急措施，从而防止侵权事态的扩大。最后，措施选择上，“删除、屏蔽、断开连接”等措施应该满足阻止事态扩大的需要，具有行为实施上的必要性。

由此，就上文对网络侵权行为构成要素的分析来说，因网络本身“虚拟性”的特征，其在传统侵权构成要件的基础上，需要我们对其作出进一步的界定，从而厘清其构成要件中的相关要素。